En 2015 se presentaba la Ley 12/2015 de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. En el preámbulo, el legislador hacía una reconstrucción de la historia de este colectivo. Decía que en 1492 “imperativos de la historia” forzaron a algunos judíos a tomar la “drástica vía” del exilio, que estos guardaron intacto el patrimonio cultural y que en el siglo XIX se desarrolló una “corriente favorable” a los sefardíes que coincidió con las políticas filosemitas de Isabel II y de Alfonso XIII. El preámbulo se refiere a la Shoá como “el sacrificio brutal de miles de sefardíes” como “vínculo imperecedero que une a España con la memoria del Holocausto”.
El preámbulo de la Ley 12/2015 realiza una reconstrucción de la historia que selecciona hechos, los reinterpreta y los incluye en un relato coherente. Es así como se re-construye el pasado siempre: al lado del momento pasado que no podemos conocer se crea un segundo tiempo pasado que constituye el contenido del relato histórico.
Esta reconstrucción del pasado no es única en nuestro derecho. Encontramos también un relato histórico por ejemplo en el preámbulo del Estatuto de Autonomía catalán, que narra cómo “el pueblo de Cataluña ha mantenido a lo largo de los siglos una vocación constante de autogobierno encarnada en instituciones propias como la Generalitat”, institución que es “nexo con una historia de afirmación y respeto a los derechos fundamentales”.
Estas referencias a la historia no son excepciones de nuestro solar patrio. Fijémonos si no en la Constitución de Croacia, según la cual “[l]a identidad nacional milenaria de la nación y el Estado croatas y la continuidad de su Estado” ha sido “confirmada a lo largo de toda su experiencia histórica” que comenzó con el estado croata del siglo VII. A su vez, la Constitución de Hungría destaca el orgullo del pueblo húngaro porque “nuestro Rey San Esteban construyó el Estado húngaro con bases sólidas e hizo de nuestro país una parte de la Europa cristiana hace mil años”.
Podríamos pensar que estas referencias a la historia son textos que acompañan a la ley, embelleciéndola, y que por ello no merecen nuestra atención. Pero los preámbulos, lo que Marie Theres Fögen llamaba “la canción de la ley”, determina la interpretación y aplicación de la ley y muchas veces dice lo que los artículos no pueden decir.
Sin embargo también encontramos historia en las leyes de memoria, aquellas que en palabras de Antoon de Baets, “proscriben o prescriben una determinada versión de la historia”. Encontramos un ejemplo de ellas en el artículo 510 del Código Penal español, que castiga a quienes “públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado” o en la ley polaca que castiga hablar públicamente de la participación polaca en el Holocausto.
Vemos por tanto que, en estos tiempos “presentistas” y posthistóricos el pasado importa al derecho. Los discursos jurídicos hacen referencia al pasado, reconstruyen la historia: tienen memoria. Esta memoria no es meramente estética sino que contiene información normativa que interactúa con otros niveles de normatividad. El estudio de estas reconstrucciones del pasado puede ayudar a estudiar el derecho del presente al arrojar luz sobre los consensos sociales alrededor de una norma o sobre su ausencia; puede ayudarnos a entender los valores que el legislador o el constituyente pretenden mostrar a la comunidad nacional o internacional, puede servir para determinar si la identidad colectiva que el derecho proyecta está basada en la homogeneidad o en la pluralidad.
Historia y memoria son cosas diferentes. En este sentido resulta necesario reconocer la posición epistemológica del historiador. Pese a ello, si queremos estudiar la función de la re-construcción del pasado en el derecho del presente, entonces no diferenciaré entre historia (o tradición) inventada o no, entre historia académica y lo que François Dosse llamaba “historia en migajas”: la de documentales o ensayos comerciales sin demasiado rigor científico. Lo que nos interesa es la función de ese pasado reinventado o inventado en el presente. Y para estudiarla las herramientas del derecho, de la historia pero también las de la antropología nos serán de utilidad.
La antropología histórica (“historical anthropology) se ha ocupado de la invención del pasado. Christian Giordano llamó “historia actualizada” al “proceso social de invención del pasado en el presente”. Para él, se trata de “historia interiorizada en uso” por sujetos individuales y colectivos que se expresa a través de símbolos, mitos, discursos sociales… La historia actualizada es, de acuerdo con Giordano, “un componente esencial en todos los procesos sociales”. Los mitos fundacionales y las conmemoraciones pueden servir para generar consenso y sentimiento de pertenencia dentro de una comunidad y para reforzar socialmente las instituciones.
Clifford Geertz se acercó también al fenómeno de la invención del pasado. Consideraba que “todas las colectividades tienen un capital cognitivo referido a su pasado que representa la base de una conciencia particular y de una sensibilidad histórica”. Este capital también está contenido en el derecho.
La historia actualizada, según la antropología, puede ser un instrumento de dominación o una estrategia de resistencia. Puede ser un objeto de identificación o de cohesión social o de diferenciación entre grupos humanos. Sirve para crear consenso alrededor de una institución o de un proyecto de convivencia o para destruir ese consenso y esa convivencia. Esto interesa al estudio del derecho. Si, como sostiene Jürgen Habermas, el derecho es un discurso que genera o refuerza vínculos de solidaridad entre los ciudadanos y que hace de puente o nexo entre la sociedad y el estado, sin duda las referencias a la historia, que muchas veces apelan a las emociones, juegan esta función.
Esta memoria jurídica puede referirse a un pasado remoto o al pasado reciente. En este caso pueden coincidir en el tiempo el recuerdo de un episodio y la vigencia de derechos y obligaciones derivadas de ese episodio. Pensemos por ejemplo en el Holocausto o en los crímenes de la dictadura franquista. En estos casos los pronunciamientos del derecho sobre el pasado tienen que cumplir con determinadas obligaciones impuestas por el derecho internacional o por el propio ordenamiento. Esto no significa en absoluto que todos los ordenamientos deben tener leyes de memoria pero sí que deberían reconocer los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación. Como defiende Miriam J. Aukerman, el derecho puede expresar la solidaridad de la comunidad política para con las víctimas y anunciar que no toleraría la repetición derechos que vulneren los derechos humanos.
La memoria del derecho, como ya dije, permite conocer mejor los discursos jurídicos. Por ello interesa al jurista y al historiador. El estudio de la tradición jurídica no debe reducirse al estudio de estas invenciones del pasado, pero en mi opinión debería tenerlas en cuenta. Asimismo, el estudio de la llamada justicia transicional no debe reducirse a las narrativas jurídicas sobre el pasado pero considerarlas objeto de su estudio. La memoria del derecho, manifestada en mitos fundamentales, leyes de memoria o reconstrucciones de episodios del pasado reciente, constituyen creencias que inciden en el desarrollo del derecho.
Como afirma Aleida Assmann, “nos definimos a nosotros mismos por lo que recordamos y por lo que olvidamos” y por tanto, «la construcción de identidades significa también la construcción de memorias”. Es por ello que estudiar la construcción del pasado por/en los sistemas jurídicos aporta otros prismas al estudio de los fenómenos jurídicos.
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